A critério de introdução, vale destacar que os meandros das legislações ordinárias, especiais, especialíssimas, que somadas às súmulas, jurisprudências e entendimentos dos tribunais, por vezes, são ferramentas não operacionais à grande maioria da sociedade. Bem da verdade, o que a legislação pura e simples busca é tipificar cada ato da sociedade, atrelando aos seus agentes, físicos ou jurídicos, direitos, obrigações e penalidades, este último, utilizado em caso de descumprimento do que o senso comum, vinculado ao bom convívio, entende como devido.

Assim, por sua razão de ser, é inerente à instrumentalidade do direito a complexidade dos atos, seja na própria legislação, seja na grafia, seja na formalidade dos procedimentos, que por certo, gera uma certa morosidade nos tramites processuais.

Introduzido, resumidissimamente, o tema, agora destacamos as ferramentas de Mediação, Conciliação e Arbitragem como instrumentos saneadores e facilitadores de acesso e resolução rápida para conflitos, sejam de grande ou pouca complexibilidade, bastando, para tanto, a consensualidade das partes para pôr fim aos conflitos.

Esquematizando os temas, destacamos:

MEDIAÇÃO – LEI Nº 13.140, DE 26 DE JUNHO DE 2015.

A mediação, conforme dispõe o art. 1º da Lei nº 13.140, é: “Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.” Assim sendo, deve ser conduzida formalmente pela administração pública, mas de forma processualmente voluntária e pacífica. Criada desde 2015, empiricamente temos que sua aplicação é muito útil, principalmente nas Varas de Família.

Focando no tema, o Novo Código de Processo Civil (CPC) traz na Seção V – Dos Conciliadores e Mediadores Judiciais (art. 165 ao art. 175 do Novo CPC) a instrumentalização de centros judiciários para promoção do referido instrumento, além de abranger diretrizes inerentes à operacionalização da mediação.

A mediação pode ser realizada por pessoa leiga, desde que neutra ao conflito e aderente à capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, sendo intitulada de mediador. O mediador atua de forma a reestabelecer a comunicação entre as partes, não interferindo na resolução do conflito, cabendo unicamente às partes conversarem e decidirem de comum acordo as condições da autocomposição, tudo conforme o art. 165.  §3° e 167. §1° do CPC:

Art. 165.  §3° – O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

Art. 167.  §1° Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal.

Importante finalizar o tópico lembrando que, ao fim da mediação a legislação da robusta segurança aos partícipes, no sentido de firmar que, o termo de acordo celebrado em mediação, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, constitui-se título executivo judicial

Em arremate, trazendo o tema para os dias atuais é importante destacar que, por lei, as partes podem se utilizar da mediação realizadas pela internet ou por outro meio de comunicação que permitam a transação à distância, desde que as partes estejam de acordo.

CONCILIAÇÃO

Este tópico é extremamente estimulado no Novo CPC, mas antes disso já era medida fundamental nos órgãos de proteção ao consumidor, Procon e Decon, bem como prática diária nos Juizados Especiais (Lei nº 9.099/95).

A oportunidade de conciliar é dada às partes a qualquer tempo, seja em conflito judicializado ou não, sendo considerada uma forma de resolução eficaz de se chegar a um acordo com a interferência de uma pessoa neutra, o conciliador, que estimula as partes a produzirem sua decisão.

Para o Conselho Nacional de Justiça – CNJ, conciliação pode ser definida como uma “conversa/negociação que conta com a participação de uma pessoa imparcial para favorecer o diálogo e, se necessário, apresentar ideias para a solução do conflito.”

Kazuo Watanabe citado no manual do conciliador, blog UOL (2008), um entusiasta do instituo da conciliação, ressalta a importância da conciliação nos tempos modernos, dispondo que: “[…] é muito mais importante a atuação do juiz, do profissional do Direito na pacificação da sociedade do que na solução do conflito. É mais relevante para o juiz um acordo amigável, mediante a conciliação das partes, do que uma sentença brilhante e que venha a ser confirmada pelos tribunais superiores”.

O trecho acima revela que seria interessante aos operadores do direito entenderem que, em geral, a decisão exarada sob a égide judicial, apesar de resolver o conflito, não realiza a pacificação social, pois quando não ampara equitativamente as duas partes, ocorre, no mínimo, à parte perdedora, descontentamento com a decisão judicial, que por sua vez, muito provavelmente, promoverá recurso, na tentativa de reverter a decisão. Noutro piso, a solução do desentendimento via conciliação, não existe o estigma do perdedor, portando não deve gerar, em regra, sentimento derrotista.

Tão favorável é a legislação no tocante à conciliação, seja para fins de satisfação das partes, seja para o desafogamento do judiciário,  que o atual regimento processual prevê atuação direta do magistrado que, ao receber inicial, designará audiência de conciliação, antes mesmo da apresentação da contestação, ressalvados os casos específicos, com o fito de criar a oportunidade de uma solução consensual entre as partes.

Os princípios norteadores da Conciliação, trazidos pelo Novo Código de Processo Civil, são: Princípio da Independência, da Imparcialidade, da Autonomia da Vontade, da Confidencialidade, da Oralidade, da Informalidade, que se concretizam, dentre outros artigos, nos que seguem:

• 2º do art. 3º da lei 13.105/2015 (CPC/2015) estabelece que “o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos” .

Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

V – promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais;

Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.

Dessa forma, aplicando-se de maneira correta o instituto da conciliação pode-se, empiricamente, comprovar sua eficácia, seja no âmbito administrativo, seja no âmbito judicial, precisando, acreditamos, ser necessário para o momento o instituto ganhar mais suporte técnico dos conciliadores e equipamentos que aprimorem a segurança e efetividade dos atos que envolvem os procedimentos da conciliação.

ARBITRAGEM

A arbitragem, mesmo sendo um meio alternativo de resolução de conflitos, diferentemente, dos instrumentos de mediação e conciliação, ocorre quando se confia na decisão de um especialista no assunto, pois deve ser utilizada em demandas que envolvam direitos patrimoniais disponíveis. Dessa forma, não é raro encontrarmos em contratos bilaterais cláusulas contratuais ou por posterior convenção das partes a arbitragem, ou câmara arbitral, como meio competente à resolução de conflitos, conhecida Cláusula Compromissória.

Existe Legislação Específica para a Arbitragem, a Lei nº 9307/1996, alterada pela Lei nº 13.129/2015, que dita as possibilidades e abrangência do método, sendo interessante para as pastes dispor da legislação quando sopesado a judicialização como resolução do conflito, frente a rapidez com que o procedimento arbitral chega à resolução, advinda da sentença arbitral, uma decisão técnica, final do árbitro para o conflito. Que por sua vez, tem a mesma força de uma sentença judicial.  Isto por fundamento dos artigos da Lei nº 9307/1996, alterada pela Lei nº 13.129/2015, a seguir transcritos:

Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.

Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

Neste patamar, elevando a celeridade do regime, temos que a legislação é clara ao informar a ausência de recursos contra a sentença arbitral, podendo ser questionada em casos limitados, enquanto uma sentença judicial pode gerar mais de uma dezena de recursos em diversas instâncias, o que ajuda no sentimento de insegurança e morosidade na esfera contenciosa.

Referido instrumento é muito propício e utilizado em larga escala em contratos entre pessoas jurídicas, isto em razão de evitar o constrangimento da exposição pública de conflitos envolvendo as pessoas, afastando possíveis danos de imagem e prejuízos, além de, ao final, pender para decisão terminativa técnica, diferentemente do juiz de direito, que decide questões em setores diversos.

Por tudo o que foi apresentado, estes instrumentos buscam, na realidade, a racionalização da judicialização dos conflitos, o que resulta em distribuição regular e mais célere da justiça, com subsequente desobstrução dos tribunais, pela atribuição da solução de certas controvérsias a instrumentos institucionalizados que buscam a autocomposição.